Niemiecki prof. Peter Hommelhoff pozytywnie o reformie polskiego Kodeksu Spółek Handlowych

Niekwestionowany w Niemczech autorytet z dziedziny prawa handlowego prof. Peter Hommelhoff pozytywnie ocenił reformę Kodeksu Spółek Handlowych z 9 lutego 2022 r. przygotowaną i koordynowaną przez Janusza Kowalskiego.

‘

W niemieckim czasopiśmie „AG” (Spółka Akcyjna) – poświęconym niemieckiemu, europejskiemu i międzynarodowemu prawu spółek akcyjnych, przedsiębiorstw i rynku kapitałowego – ukazał się artykuł prof. Petera Hommelhoffa poświęcony przyjętym rozwiązaniom dotyczącym prawa grup spółek w największej od 20 lat reformie Kodeksu spółek handlowych (ustawa z 9 lutego 2022 r.) przygotowanej z inicjatywy i pod kierownictwem Janusza Kowalskiego – sekretarza stanu w Ministerstwie Aktywów Państwowych w latach 2019-2021 i Pełnomocnika Rządu ds. Reformy Nadzoru Właścicielskiego nad Spółkami Skarbu Państwa.

Prof. dr nauk prawnych dr h.c. mult. Peter Hommelhoff to emerytowany dyrektor Instytutu niemieckiego i europejskiego prawa spółek i prawa gospodarczego na Uniwersytecie w Heidelbergu, sędzia Wyższego Sądu Krajowego (OLG) w Hamm, w stanie spoczynku, byly partner w KPMG Wirtsehaftsprtfungsgesellschafl AG.

Główne obszary jego zainteresowań badawczych: prawo spółek, prawo holdingowe prawo sprawozdań finansowych

Polskie prawo grup spółek jako enabling law – prof. dr nauk prawnych dr h.c. mult. Peter Hommelhoff

Rozważania mające być impulsem do dialogu na temat prawa holdingowego w Europie.

Skodyfikowana ostatnio Kodeksie Spółek Handlowych materia prawna dotycząca grupy spółek przewiduje kwalifikowana ochronę nie tylko osób spoza spółki zależnej należącej do holdingu, ale przede wszystkim oferuje ramy organizacyjne dla uczestnictwa W holdingu. W ten sposób prawo grup spółek lączy istnienie interesu holdingu od spełnienia określonych wymogów odróżnia priorytetowo postrzegany interes holdingu od własnego interesu spółki zależnej będącej uczestnikiem holdingu. Pod względem możliwości zarządzania oraz ochrony osób spoza spółki należy rozróżnić spółki będące wyłączną własnością (ochrona płynności) oraz spółki ze wspólnikami lub akcjonariuszami mniejszościowymi (dodatkowy mechanizm “Rosenblum”). Mimo że nowe polskie prawo grup spółek (niesłusznie) koncentruje się wyłącznie na modelu scentralizowanego jednolitego holdingu, Jego funkcjonalne dostosowanie jako “enabling law, a następnie “protection law” może przyczynić się do ożywienia wysiłków W celu stworzenia takiego prawa holdingowego dla grup spółek prowadzących działalność transgraniczną, które odpowiadałoby wymogom rynku krajowego, a równocześnie zachęcałoby do dyskusji nad rozwojem prawa holdingowego w Niemczech.

 

I. O prawnych aspektach kształtowania ram organizacyjnych holdingu

1.Grupa, w skład której wchodzi kilka prawnie niezależnych od siebie spółek, zwana dalej grupą spółek lub terminologii niemieckiej: holdingiem’ (niem. , Konzern”) jest najbardziej nowoczesną formą organizacyjną spółek<, zwłaszcza na europejskim rynku wewnętrznym’, stanowiącą przejaw korzystania z zasady swobody przedsiębiorczości (art. 49 ust, 1 zd. 2 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE) przez prawnie niezależne spółki zależne (córki) i dalsze spółki zależne (wnuczki) w innych państwach członkowskich. Mimo że to dość nowatorska materia oraz mimo faktu, że grupy spółek występują powszechnie na całym W świecie, jedynie w nielicznych państwach obowiązują odrębne regulacje dotyczące struktury organizacyjnej holdingów`; brakuje dla nich enabling law, czyli fundamentu infrastrukturalnego w prawie spółek. Wynika to z faktu, że od dziesięcioleci dominowało wąskie ujęcie prawa holdingowego jako materii, która ma przede wszystkim chronić w sposób kwalifikowany wierzycieli i wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych w spółce zależnej (córce) i dalszej spółce zależnej (wnuczce), uczestniczących holdingu. Zdaniem większości państw do zapewnienia osobom spoza spółki ochrony przed zagrożeniami ze strony holdingu wystarczające są zwykłe instrumenty służące ochronie wierzycieli i wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych, które jedynie w razie potrzeby wymagają dostosowania do specyfiki holdingu.

2. Tym większą uwagę należy więc poświęcić nowemu prawu grup spółek w Polsce (art. 21 i nast. KSH), które niedawno zostało przyjęte. Prawo to przewiduje wprawdzie warunkową odpowiedzialność spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej za niewykonanie zobowiązania (art. 21 KSH) oraz odpowiedzialność wobec wspólników i akcjonariuszy mniejszościowych za obniżenie wartości udziału (art. 21 $ KSH), jak również przede wszystkim skodyfikowany mechanizm ,, Rozenblum”‘ (art. 21 $ 3 nr 3 i 4 KSH) oraz dostarcza istotnych sugestii dla polsko-niemieckiego dialogu na temat prawa przewidującego ochronę holdingu, jednak większe znaczenie mają nowe regulacje organizacyjne w prawie polskim, które W oczywisty sposób zmierzają do opracowania dla grup spółek, czyli holdingów, stabilnych ram organizacyjnych stanowiących podstawę prawna, co powoduje, że regulacje te można zaliczyć do enabling law:

• uchwała zgromadzenia wspólników spółki zależnej dot. uczestnictwa spółki w grupie spółek (art. 21 $ 2 KSH);
• przysługujące spółce dominującej prawo do wydawania w wiążącego polecenia dotyczącego prowadzenia spraw spółki zależnej ramach grupy spółek oraz wytyczne co do treści takiego polecenia (art. 21 $ I i $ 3 KSH),
• uznanie istnienia interesu holdingu, a posługując się terminologią języka polskiego: uznanie istnienia interesu grupy spółek (art. 21 $ 1 KSH);
• przyznanie spółce zależnej należącej do grupy spółek prawa do kontroli wydanego jej polecenia oraz wskazanie warunków, jakie muszą być spełnione, aby możliwa była odmowa wykonania tego polecenia (art. 21 $ 1 i $ 2 KSH).
•  

3. Analizując te nowe rozwiązania organizacyjne dotyczące holdingów należy wskazać na sześć aspektów, w których polskie prawo grup spółek mogłoby przyczynić się do ożywienia debaty nad prawem holdingowym na poziomie europejskim, jak również niemieckim.

 

II. Uchwała o przystąpieniu do holdingu

4. W pierwszej kolejności należy tutaj omówić kwestie dotyczące uchwały wspólników spółki zależnej o uczestnictwie w grupie spółek pod wskazaną spółką dominującą (art, 21 $ 2 KSH). Spółka dominująca nie jest zobowiązana do przyjęcia jednostronnego oświadczenia (spółki zależnej) o ujawnieniu swojego uczestnictwa w grupie spółek, jednak już choćby z uwagi na swą silną pozycję spółka dominująca ma istotny udział w podejmowaniu uchwały przez spółkę zależną o uczestnictwie przez nią w grupie spółek, a czasem nawet, dzięki posiadaniu przez nią kwalifikowanej większości co najmniej trzech czwartych głosów, jest ona jedynym decydentem.

5. Uczestnictwo spółki zależnej w grupie spółek musi być ujawnione w rejestrze i w ten sposób podane do publicznej wiadomości (art. 21 $ 3 zd. 1 KSH). Dopiero wtedy spółka dominująca będzie dysponować instrumentami organizacyjnymi grupy spółek (art. 21 $ 3 zd. 3 KSH): przede wszystkim takimi jak prawo do wydawania poleceń w interesie grupy (art. 21 $ 1 KSH) oraz typowe dla holdingu prawo do żądania od spółki zależnej (córki) lub dalszej spółki zależnej (wnuczki) udzielenia informacji (art. 21 $ 1 KSH). Konieczne jest przy tym nawet ujawnienie przynależności do grupy spółek przez spółkę zależną będącą wyłączną własnością [spółki dominującej]. Z tego wynika, że polski ustawodawca przy każdej formie grupy spółek zadbał o zachowanie transparentności wobec ogółu społeczeństwa, w tym wobec kredytodawców, dostawców i klientów. W porównaniu do rozpowszechnionej w Niemczech spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (GmbH), będącej spółką zależną, której wyłącznym właścicielem jest spółka dominująca (matka), ta transparentność stanowi wartość dodaną, będącą istotnym atutem jakościowym.

 

6. Polskie prawo grup spółek nic nie mówi o pozostałej treści oświadczenia o przystąpieniu (argument z art. 21 $ 2 KSH), tj. ani na temat pozycji spółki zależnej w grupie 1 jej funkcji 1 w niej, ani tez na temat struktury całej grupy czy jej wspólnej strategii gospodarczej w odniesieniu do przyszłej spółki zależnej (córki) lub dalszej spółki zależnej (wnuczki). Wprawdzie już w pierwszym artykule Kodeksu spółek handlowych (art. 1 nr 5 KSH) wspólna strategia gospodarcza występuje jako składnik determinujący wspólny interes, tj. interes grupy spółek. Zgodnie jednak z jednoznacznym brzmieniem art. 21 $ 2 KSH nie jest to przedmiotem uchwały o przystąpieniu, a jedynie przedmiotem wiążącego polecenia wydanego przez spółkę dymiącą zgodnie z art. 21 $ 3 nr 2 KSH. Wraz z podaniem do publicznej wiadomości swego uczestnictwa w grupie spółek, dana spółka ani nie ujawnia spraw wewnętrznych grupy, ani też – w przypadku zamierzonej zmiany wspólnej strategii grupy – nie stwarza konieczności podjęcia uchwały o zmianie przez jej wspólników treści decyzji dot. uczestnictwa spółki zależnej lub dalszej spółki zależnej w holdingu.

 

7. Zgodnie z koncepcją polskiego prawa grup spółek, od decyzji wspólnika spółki zależnej ną w grupie spółek (w stosunku zależy więc, czy spółka dominująca pozostaje holdingowym) i czy będzie mogła korzystać z instrumentów zarządzania przewidzianych dla grupy spółek, czyli enabling law prawa polskiego. Spółka dominująca nie może wywodzić jakichkolwiek uprawnień do zarządzania grupą spółek jedynie na podstawie własnej silnej pozycji i bezpośrednio z tego faktu; taka podstawa musi być uzasadniona uchwałą zgromadzenia wspólników spółki zależnej.

 

8. Konsekwencja tego jest więc, że do kompetencji spółki zależnej należy decydowanie o pozostawaniu przez nią w grupie spółek; polskie prawo grup Spółek przyznaje uczestnikom holdingu prawo do decydowania O wypowiedzeniu uczestnictwa w grupie spółek (art. 21 KSH). Z perspektywy prawa niemieckiego taki podział kompetencji ma istotne znaczenie w przypadku wystąpienia grupy spółek z ważnego powodu, np. w razie trwałego wstrzymania naprawienia szkody, jaka przysługuje w modelu “Rozenblum”. Zgodnie z prawem niemieckim spółka dominująca, Jako “sędzia we własnej sprawie,” byłaby wyłączona Z decyzji wspólników spółki zależnej, CO W konsekwencji oznaczałoby, że o wystąpieniu z holdingu decydowaliby wyłącznie wspólnicy i akcjonariusze mniejszościowi. Pytanie, czy takie wyłączenie prawa głosu jest przewidziane również w prawie polskim, należy skierować do naszych szanownych (polskich) kolegów. Niemniej i tak należy stwierdzić jedno: nieograniczone prawo spółki dominującej do ustąpienia z holdingu (art. 21 KSH), które ustanowiono analogicznie do przysługujące spółce zależnej prawa do ustąpienia z holdingu, nie stałoby na przeszkodzie uprawnieniom decyzyjnym wspólników akcjonariuszy mniejszościowych.

 

III. Polecenie wydawane w interesie grupy

W centrum instrumentów organizacyjnych grupy spółek znajduje się prawo spółki dominującej do wydawania poleceń (art. 21 $ 1 KSH) oraz kontrola wykonywania polecenia przez spółkę zależną, co w sposób wyraźny i wiążąco wynika z polskiego prawa grup spółek (art. 214 $ 1, art. 21 $ 1 KSH). Dzięki temu dochodzi do nawiązania istotnej współpracy pomiędzy organami zarządzającymi spółki dominującej i zależnej:

 

1. Współpraca przy opracowywaniu treści polecenia

10. Polskie prawo, określając minimalna treść polecenia wydawanego przez grupę spółek (art. 21 $ 3 KSH), wykracza daleko poza analogiczne przepisy niemieckiego prawa o spółce akcyjnej dotyczące holdingu umownego ($ 308 ustawy o spółce akcyjnej (AktG) oraz prawa o spółce z ograniczoną odpowiedzialnością ($ 37 ust. 1 GmbHG). Po pierwsze w Polsce korzystanie z prawa do wydawania poleceń jest wyraźnie związane z interesem grupy, tj. Z interesem holdingu: W treści indywidualnie skierowanego polecenia należy określić przede wszystkim interes grupy, który nakazuje spółce zależnej wykonanie polecenia (art. 21 $ 3 nr 3 KSH). A po drugie, w treści polecenia musi być wskazana korzyść i/lub szkoda (według nomenklatury niemieckiej: uszczerbek), z których wystąpieniem wskutek wykonania polecenia należy się liczyć po stronie spółki zależnej (art. 21 $ 3 nr 3 KSH). Ewentualne szkody powinny być naprawione zgodnie ze skodyfikowanym modelem “Rozenblum” (art, 21 $ 3 nr 4 KSH). Dlatego też sposób i termin planowanego naprawienia szkody musi być podany do wiadomości już w treści polecenia.

11. To głównie do zadań kierownictwa spółki zależnej należy określenie przede wszystkim korzyści i szkód, jakich należy się spodziewać w związku z wykonaniem polecenia: Zarząd spółki zależnej ponosi za nią odpowiedzialność i najlepiej zna jej sytuację oraz lepiej niż zarząd spółki dominującej jest w stanie ocenić, jakie korzyści i szkody przyniesie spółce tym zarząd jednostki związku zależnej wykonanie zamierzonego polecenia. W związku z tym zarząd jednostki dominującej jest uzależniony od współpracy z zarządem spółki zależnej w zakresie prawem ustalania treści każdego polecenia, przy czym oba organy zarządzające są zobowiązane do współpracy w tym zakresie.

 

2. Kontrola i sprzeciw

12. Współpraca pomiędzy organami obu spółek jest konieczna przede wszystkim względu, ze polskie prawo grup spółek nie tylko zobowiązuje zarząd spółki zależnej do kọntroli wykonania wiążącego polecenia, ale także nakłada na niego obowiązek odmowy wykonania polecenia W określonych warunkach (art. 21 $ 1 KSH). Polski ustawodawca w sposób niezwykle dobitny zabezpiecza realizację uprawnień kontrolnych: przed wykonaniem polecenia zarząd spółki zależnej musi formalnie podjąć decyzję, czy chce zatwierdzić polecenie, czy też wnieść od niego sprzeciw (art. 21 $ 1, art. 21 $ 5 KSH) Decyzja ta wymaga zakomunikowana spółce dominującej (art. 21 $ 4 KSH). Ponadto uprawnienie przysługujące zarządowi spółki zależnej do kontrolowania wykonania wydanego tej spółce polecenia zabezpiecza jej obowiązek składania rocznego sprawozdania na temat połączenia z grupa spółek, w którym należy zamieścić informacje o wiążących poleceniach. W odróżnieniu od niemieckiego sprawozdania na temat stosunku holdingowego (arg. z $ 312 ust. 3 zd, 3 AktG), to sprawozdanie musi być przedłożone na zgromadzeniu wspólników spółki zależnej (art. 21 KSH). – Ponieważ organ zarządzający spółką dominującą z reguły będzie chciał uniknąć sytuacji, w której ze strony spółki zależnej wniesiony został sprzeciw, proces wydawania poleceń przez spółkę dominującą jest pod względem prawnym już tak skonstruowany, aby w ten proces włączony został zarząd spółki zależnej, co pozwala mu wykonywać swoją funkcję kontrolną prewencyjnie, a nie tylko represyjnie. Dzięki temu pojawia się, co zresztą było zamiarem ustawodawcy, możliwość współdziałania zarządu spółki zależnej, na zasadach współpracy, przy ustalaniu treści polecenia. Tak więc według polskiego prawa dotyczącego grup spółek proces wiążącego polecenia ma opierać się na konsultacjach, negocjacjach wydawania przekonywaniu

 

3. Kryteria kontroli

13. Równie istotne znaczenie ma waga przewidzianych prawem kryteriów kontroli. W tym względzie należy dokonać rozróżnienia między spółkami zależnymi będącymi wyłączną własnością spółki dominującej (matki) a tymi spółkami, które mają wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych. Co do tych ostatnich należy spodziewać się, że naprawienie szkody nastąpi najpóźniej – w ciągu dwóch lat Od wystąpienia szkody, przede wszystkim według modelu “Rosenblum” (art. 21 $ 2 zd. 1 KSH). W polskim prawie grup spółek model “Rozenblum” ma więc działać przede wszystkim proaktywnie w celu kształtowania dopuszczalnego zakresu zarządzania grupą (safe harbour), a dopiero potem celu uniknięcia odpowiedzialności na gruncie prawa cywilnego czy też reaktywnie karnego.

14. Natomiast kryteria kontroli dla spółek zależnych będących W całości własnością spółki dominującej są obniżone: Tylko wtedy, gdy wykonanie polecenia doprowadzi do niewypłacalności spółki zaležnej, spółka zależna może odmówić wykonania polecenia (tak jak ma to miejsce w przypadku wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych) (art. 21 $ 1 KSH). Polscy specjaliści w zakresie prawa grup spółek z pewnością niebawem podejmą się analizy kwestii, czy to typowe dla holdingu badanie alternatywnie zastępuje badania bilansu według prawa spółek, czy też Jest to možliwość kumulatywna, która ma być jego wzmocnieniem w celu ochrony majątku spółki.

15. Co do kryteriów kontroli należy jeszcze wyjaśnić jedną istotną kwestię: Czy zarząd spółki zależnej jest zobowiązany również do sprawdzenia wiążącego polecenia pod kątem tego, czy Interes grupy wymieniony. w treści polecenia legitymizuje-jej wykonanie? Przeciwko takiemu badaniu mógłby przemawiać fakt, że w artykule tym w ogóle nie przewidziano prawa do odmowy wykonania polecenia. Z drugiej strony uchwała zarządu spółki zależnej o wyrażeniu zgody mus1 ponownie powielać te elementy treści polecenia, które polskie prawo grup spółek przewiduje dla treści polecenia, czyli należy w niej powtarzać także interes grupy uzasadniający wykonanie polecenia (art 21 $ 3, art. 21 $ 3 nr 2 KSH). Dokonując takiego powtórzenia zarząd spółki zależnej artykułuje również swoje przekonanie, iż jego zdaniem dane polecenie jest zgodne z interesem grupy. Z tego wynika konieczność uprzedniego zbadania, czy taka zgodność istnieje. Pogląd ten można podkreślić poprzez odwołanie się do przepisu wprowadzającego do polecenia grupy spółek: zgodnie z prawem polecenie to może być wydane tylko wtedy, gdy jest zgodne z interesem grupy (art. 21 $ 1 KSH). Raczej wątpliwym się wydaje. by zamiarem polskiego ustawodawcy było pozostawienie tego wymogu, mającego wszak kluczowe znaczenie, bez jakiejkolwiek kontroli.

 

4. Ocena

16. Proszę pozwolić niemieckiemu ekspertowi prawa holdingowego na to, by przy zachowaniu wszelkiej należnej uwagi stwierdził po pierwsze, że wynikające Z prawa grup spółek uprawnienie do wydawania poleceń stanowi centralny instrument prawa holdingowego w aspekcie organizacyjnym: W przypadku spółek zależnych mających wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych złożona ogólna procedura dotycząca wydawania kontrolowania poleceń wydaje się być wielce obiecująca, zwłaszcza jeżeli przedmiotem polecenia są nie tylko konkretne środki (działania) indywidualne, ale (czego tekst polskiego prawa grup spółek nie wyklucza) ogólne wskazówki ze strony holdingu. W tym względzie pewne spostrzeżenia mogłyby pojawić się przy dokonaniu porównania zawieranymi gdzieniegdzie w Niemczech relationship agreements.

17. Natomiast merytoryczne wytyczne dotyczące poleceń holdingu wydawanych spółce zależnej, która w całości jest jego własnością, wydają się być zbyt daleko idące. Jej ochrona, zredukowana do ochrony jej wypłacalności, sprawia, że wskazówki dotyczące korzyści i szkód, a także naprawienia szkody w określonym czasie wydają się zbyt daleko idące. Z drugiej strony, Z pewnością wkrótce pojawi się pytanie 0 to, jaki miałby być okres badania przyszłej wypłacalności; pod tym względem właściwym wydaje się okres jednego roku.

 

IV. Interes grupy a własny interes spółki zależnej

18. Głównym wyzwaniem dla prawa dotyczącego ram organizacyjnych holdingów jako “enabling law” sa relacje miedzy interesami grupy z jednej strony a własnymi interesami spółki zależnej, z drugiej strony. Czy interes grupy ma pierwszeństwo przed interesem własnym spółki zależnej, tzn. czy ten ostatni jest hierarchicznie podporządkowany interesowi grupy, czy też (tak wynikałoby, gdyby to była jedynie alternatywa) interes grupy może być realizowany wyłącznie w granicach narzuconych jej przez interes własny spółki zależnej? Obiektywny niezaangażowany obserwator ma wrażenie, Że W polskim prawie grup spółek ta kwestia nie została uregulowana w sposób wystarczająco precyzyjny:

19. Zgodnie z przepisem wprowadzającym do rozdziału ustawy zatytułowanego “Grupy spółek”, zarówno spółka dominująca, jak i spółka       zależna uczestnicząca w grupie kierują się nie tylko własnym interesem spółki, ale także interesem grupy, czyli holdingu ale tylko w takim zakresie, w jakim uwzględnienie interesu grupy nie prowadzi do odszkodowania wierzycieli lub wspólników lub akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej (art. 21 $ 1 KSH). Skoro zatem spółka ta ma swój własny interes w tym, aby ani jej wierzyciele, ani wspólnicy lub akcjonariusze mniejszościowi nie ponieśli szkody, to na pierwszy rzut oka wszystko zdaje się przemawiać za przyjęciem tego, że interes grupy może być realizowany wyłącznie w granicach własnego interesu spółki zależnej, interes spółki zależnej zakreśla spółce dominującej granice, w jakich ta może wydawać polecenia, nawet gdyby to było uzasadnione interesem holdingu (lub według polskiej nomenklatury: Interesem grupy spółek).

20. Z drugiej strony prawo grup spółek dopuszcza ingerencję w majątek spółki zależnej, na jej niekorzyść, o ile tylko nie prowadzi do naruszenia wypłacalności spółki zależnej, a w przypadku spółek zależnych ze wspólnikami lub akcjonariuszami mniejszościowymi., jeśli szkoda ma być naprawiona najpóźniej w ciągu 2 lat. (art 21 $ 1 i $ 2 KSH). Z uwagi na te progi przeszkodowe w spółkach zależnych, co do których ujawniono zależności holdingowe są nieistotne. Dlatego zakaz wyrządzenia spółce zależnej szkody wynikające z przepisu wprowadzającego musi być interpretowane w kontekście systemu prawnego, z uwzględnieniem progów wyznaczonych w późniejszym czasie przez polskiego ustawodawcę. Dopóki nie zostanie przekroczony próg wyznaczony w poleceniu interes grupy, może stać przed własnym interesem spółki zależnej, może go nawet niweczyć. Dopiero po przekroczeniu tego progu własny interes spółki zależnej stawia grupie spółek granice, których jej przekroczyć nie wolno. Interes grupy może być wówczas realizowany tylko w ramach własnego interesu, spółki zależnej.

21. Na czym polega przyczynek polskiego ustawodawcy przy definiowaniu interesu grupy spółek? Zasadniczo polega on na 2 spostrzeżeniach. Po pierwsze samo uznanie istnienia interesu grupy spółek lub holdingu i stwierdzenie, że ma on pierwszeństwo przed własnym interesem spółek zależnych to za mało dla opracowania. Sprawnie działającego prawa tworzącego ramy organizacyjne. Dla grup spółek. Uznanie istnienia interesu grupy spółek wymaga raczej tego, by jednocześnie dokonać ograniczenia pierwszeństwa interesu grupy spółek. Z drugiej strony jednak ograniczenie pierwszeństwa może zostać dokonane w sposób wystarczająco skuteczny i prawnie bezpieczne, przy zabezpieczeniu płynności na rzecz spółek zależnych w grupie i przy zastosowaniu w nich instrumentarium przewidzianego w modelu “Rozenblum”.

22. Inspirujące mogą być niemieckie wnioski wynikające z praktyki korporacyjnej i istnienia holdingu umownego, z których wynika postulat istotnego faworyzowania holdingu faktycznego, gdyż również dla polskiego prawa grup spółek z pewnością może pojawi się wkrótce taka oto fundamentalna kwestia do rozstrzygnięcia: Czy praktyka korporacyjna w Polsce przyjmie ofertę złożoną w prawie grup spółek, polegającą na tym, by Powiązanie grupowe między spółką dominującą a spółką zależną ukształtować w oparciu o oświadczenie o Przystąpieniu do holdingu, stanowiącym prawnie bezpieczny i solidny fundament? A może jednak Polska praktyka podobnie jak i niemiecka, nadal będzie zadowalać się prostą konstrukcją holdingu faktycznego, w której spółka dominująca nakłania zależnych od niej osobiście członków zarządu spółki zależnej do zastosowania się do polecenia spółki dominującej – nierzadko bez względu na to, jakie są własne interesy spółki zależnej? Z pewnością istnieją podstawy do obaw o to, że nowe prawo grup spółek w trakcie jego stosowania może spełzną na niczym. W niektórych przypadkach bowiem ujawnienie uczestnictwa w grupie spółek jest niepożądane (art 21 $ 3 KSH); Wymogi dotyczące ustalania treści polecenia ze strony grupy są niełatwe do spełnienia (art 21 $ 3 KSH), A sprawowanie kontroli przez zarząd spółki zależnej wiąże się z trudnościami (art 21 $ 1 KSH); Dyskurs ze spółką zależną, mające negatywny wpływ na hierarchię między nimi, a także trudna niekiedy do oszacowania odpowiedzialność spółki dominującej bezpośrednio wobec wierzycieli spółki zależnej za niewykonanie przez nią zobowiązania (art 21 $ 1 KSH). Wszystko to może skutecznie odstraszyć niektóre spółki dominujące przed aktywnością w celu zachęcenia zgromadzenia wspólników spółki zależnej do podjęcia uchwały o przystąpieniu do grupy spółek. Zamiast tego spółka dominująca będzie raczej zachęcać spółki zależne. Do tego, by zadowoliły się statusem zwykłego holdingu.

 

V. O legalności zwykłego holdingu faktycznego

23. Czy polski ustawodawca powinien obawiać się, że jego ustawa o grupach spółek trafi w próżnię? Zależy to w dużej mierze od tego, jakie konsekwencji z treści nowej ustawy (poza jej literalnym brzmieniem) wyciągnięte zostaną w odniesieniu do treści zwykłego holdingu faktycznego i czy ta forma organizacyjna nadal będzie zgodna z prawem. Prawo grup spółek może bowiem uznać, że istnienie zwykłej grupy faktycznej Jest niedopuszczalna prawnie formą organizacyjną, inaczej niż to miało miejsce dotychczas, wskutek czego interes grupy nie będzie miał jakiegokolwiek znaczenia prawnego, a wiążące polecenia wydawane przez spółki dominujące zarządom spółek zależnych będą pozbawione podstawy prawnej. W tym miejscu można odważyć się jedynie na sugestię, co może to oznaczać dla odpowiedzialności organów wykonawczych w obu tych spółkach, trudno jednak o bardziej szczegółowe analizy.

24. Czy takie wnioski zostaną wyciągnięte z nowego prawa grup spółek? To będzie zadaniem specjalistów zajmujących się prawem grup spółek w Polsce. Niemniej jedna rzecz wymaga wyjaśnienia już na wstępie: Zwolennicy zwykłego holdingu faktycznego w Polsce nie będą mogli powoływać się na niemiecką ustawę o holdingu akcyjnym.

Po utrzymującym się przez dziesięciolecia tanie niepewności dopiero teraz w Niemczech jednoznacznie uznano, że zwykły holding faktyczny ( der einfache faktische Konzern) jest prawnie dopuszczalną formą organizacyjną? W Polsce kwestia ta nadal wymaga wyjaśnienia.

 

VI. Koncepcja holdingu w polskim prawie grup spółek

25. Holding jako taki umożliwia rozdzielenie ryzyka biznesowego i zakresu odpowiedzialności w poszczególnych spółkach grupy. Ale to nie jedyny powód, dla którego holding to najbardziej nowatorska forma organizacji; o nowatorstwie holdingu stanowi raczej skupienie władzy kierowniczej w organach zarządzających i nadzorczych wszystkich poszczególnych spółek grupy pod jednolitym kierownictwem zarządu spółki dominującej. To właśnie dominująca spółka matka kieruje działalnością grupy jako zróżnicowaną całością, wspólnie wraz z organami zarządzającymi i nadzorczymi bezpośrednio podległych jej spółek zależnych oraz dalszych spółek, poprzez ciągłe procesy informacyjna decyzyjne z góry w dół (top down) dołu w górę (bottom up). Zarządzanie grupą spółek jest nie tylko zadaniem organów zarządzających w spółce dominującej, lecz wszystkich organów zarządzających spółek wchodzących w skład grupy. Typowa dla istoty holdingu rozgraniczenie ryzyka i odpowiedzialności współgra tutaj ze zróżnicowanymi strukturami zarządzania i nadzoru w grupie. Dlatego też prawo spółek, stwarzając ramy organizacyjne dla holdingów, musi (jako enabling law) być ukierunkowane również na to, by umożliwić sprawne zarządzanie grupą. W jakim stopniu nowe prawo grup spółek w Polsce czyni zadość tym wymogom?

26. Miarą tego są zadania i pozycja, jakie prawo grup spółek przewiduje dla organów zarządzających i nadzorczych w spółkach uczestniczących w grupie, zarówno w spółkach zależnych (córkach) jak i dalszych spółkach zależnych (wnuczkach). Jak już wskazano, organy te są zobowiązane są do kontrolowania wykonania wiążących poleceń spółki dominującej (art. 21 $ 1 i $ 2 KSH) i przy wykonaniu tego zadania współuczestniczą w produkcji poleceń”, nie realizując jednak własnych zadań w zakresie zarządzania daną spółką, które wynikałyby stricte Ze strategii gospodarczej danej spółki. W ujęciu, jakie przyjęło prawo grup spółek, członkowie zarządu spółek zależnych i dalszych spółek zależnych nie są postrzegani jako przedsiębiorcy, a jedynie wykwalifikowani kontrolerzy. Sprawując funkcje kierownicze osoby zarządzające, stojące na czele spółek zależnych dalszych spółek zależnych, są traktowane nie inaczej niż pracownicy spółki dominującej, zobowiązani do wykonywania udzielanych im poleceń.

27. Polskie prawo grup spółek, więc holding jako jednolity podmiot gospodarczy (przedsiębiorstwo), którego struktura jest mniej więcej porównywalna z niemieckim holdingiem integrującym. Ze względu, jedynie w ramach konsekwentnego podejścia, można przyjąć, że dominującej przysługuje kompleksowe prawo do żądania od spółki zależnej informacji (art 21 $ 1 KSH) Przy czym spółce zależnej nie przyznano na zasadzie wzajemności prawa do uzyskania od spółki dominującej informacji dotyczących zarządzania nią. Zadanie, jakie ustawa nakłada na radę nadzorczą spółki dominującej, jest więc również spójny. Musi ona monitorować realizację interesu grupy na poziomie spółek bezpośrednio zależnych i dalszych spółek zależnych (art. 21 $ 1 KSH); Ma więc bezpośrednie prawo do uzyskania informacji od zarządu spółki lub spółek zależnych należących do grupy spółek (art 21 $ 2 KSH). W prawie grup spółek nie ma jednak mowy o ich własnych organach nadzorczych i ich odpowiedzialności również za realizację interesu grupy przez spółki należące do grupy.

 

28. Model centralnie zorganizowanej, jednolitej grupy, jaki przyjęto w polskim prawie grup spółek, W należyty sposób uwzględnia specyfikę powiązań ze spółkami zależnymi W obrębie grupy, będącymi wyłączną własnością, zwłaszcza o ile te spółki zależne pełnią funkcje cząstkowe w grupie, takie jak dystrybucja lub finansowanie, czy to na rzecz spółki dominującej, czy też całej grupy. Jednak w przypadku innych holdingów, do których należą spółki zależne prowadzące działalność całkowicie niezależną, a jedynie formalnie do nich należące i przezeń, jedynie ogólnie zarządzane, a więc w przypadku holdingu wyłącznie zarządzającego model prawa grup spółek nie uwzględnia realiów gospodarczych, gdyż nie da się nimi zarządzać wyłącznie w sposób scentralizowany, z góry. W związku z tym, mimo wszystkich elementów organizacyjnych przewidzianych w prawie grup spółek, także w Polsce dyskusja wokół enabling law powinna nadal być prowadzona, zwłaszcza jeśli chodzi o holdingi o wyraźnie zdecentralizowanej strukturze organizacyjnej, także dlatego, że z doświadczeń niemieckich wynika, że spółki giełdowe są co prawda często spółkami dominującymi (matkami), jednak równie często są one także spółkami zależnymi holdingu.  Co oznacza, że nie powinny być wyłączone z zakresu obowiązywania prawa grup spółek (a takiego wyłączenia dokonano w art. 21 $ 2 nr 1 KSH).

 

VII. Impulsy płynące z polskiego prawa grup spółek

29. Pozwólmy więc sobie na wstępne podsumowanie: polski ustawodawca uchwalając nowe prawo dotyczące grup spółek wnosi istotny wkład w rozwój debaty na temat prawa holdingowego w Unii Europejskiej i jej państwach członkowskich. Dla nich istotne znaczenie mają przede wszystkim następujące wnioski:

• Nowoczesne prawo holdingowe nie może być postrzegane jedynie jako przewidujące kwalifikowaną ochronę, lecz musi w dużej mierze stanowić jednolite rozwiązanie prawne, ,,enabling and protection law. Do tego nie jest jednak wystarczające prawne uznanie ogólnego prymatu interesu grupy nad interesem własnym spółki i spółek zależnych. Warunkiem tego prymatu jest raczej szczegółowe rozdzielenie kompetencji i odpowiedzialności, a ponadto zagwarantowanie w sposób prawnie pewny spełnienia określonych wymogów.

• W odniesieniu do spółek zależnych, należy rozróżnić spółki zależne będące w całości własnością (holdingu) od spółek, w których istnieją wspólnicy lub akcjonariusze mniejszościowi. Ze względu na możliwości zarządzania i ochrony osób spoza spółki.
• W spółkach zależnych będących w 100 % własnością holdingu, zabezpieczenie wypłacalności w chwili obecnej w ograniczonym czasie w przyszłości jest wystarczający dla ochrony ich wierzycieli. Do dyskusji pozostaje jedynie to, czy istnieje konieczność dodatkowej ochrony majątku spółki.
• Dla spółek zależnych ze wspólnikami lub akcjonariuszami mniejszościowymi możliwe jest skodyfikowanie dodatkowej ochrony według zasad wynikających z modelu “Rozenblum”. Ochrona ta jest prawdopodobnie możliwa do zrealizowania w praktyce korporacyjnej z zachowaniem bezpieczeństwa prawnego.
• Przy tworzeniu organizacyjnych ram prawnych dla grup o strukturze zdecentralizowane. Należy kontynuować wysiłki zmierzające do uzyskania sprzyjającej infrastruktury prawnej – również, lecz nie tylko w odniesieniu do spółek giełdowych.
•  

30. Dzięki temu, że Polska ma własne prawo grup spółek, może obecnie aktywnie uczestniczyć w ogólnoeuropejskiej debacie na temat prawa holdingowego. Markus Lutter, współzałożyciel (a szczęśliwym zrządzeniem losu także patron) Szkoły Prawa Niemieckiego w Warszawie, który był cenionym przeze mnie nauczycielem akademickim i moim dobrym przyjacielem, bardzo by się z tego cieszył. Będzie nam go bardzo brakowało w roli dyskutanta.

 

Źródło: Die Akitiengesellschaft (czasopismo poświęcone niemieckiemu, europejskiemu i międzynarodowemu prawu spółek akcyjnych, przedsiębiorstw i rynku kapitałowego)

Janusz Kowalski, Poseł na Sejm RP 👍

Bądźmy w kontakcie:
▶ YouTube,
▶ Facebook
▶ Tik Tok
▶ Twitter
▶ Threads
▶ Instagram
▶ Linkedin
👉 NAPISZ DO MNIE: kontakt@januszkowalski.pl