Reforma Kodeksu spółek handlowych wzmacnia funkcjonowanie rad nadzorczych

Największa od 20 lat reforma Kodeksu spółek handlowych przygotowana z mojej inicjatywy w Ministerstwie Aktywów Państwowych, która miała swoje I czytanie 1 października w Sejmie wzmacnia funkcjonowanie rad nadzorczych.

Podstawowe zmiany w zakresie funkcjonowania rad nadzorczych wynikające z nowelizacji KSH (zmiany dla spółek akcyjnych):

1) Ograniczenie możliwości zasiadania w radach nadzorczych przez osoby skazane za przestępstwa korupcyjne (art. 18 § 2 KSH)

Nowelizacja zakłada pozbawienie osób skazanych za sprzedajność, przekupstwo, płatną protekcję oraz nadużycie funkcji możliwości pełnienia określonych funkcji w spółkach. Dotyczy to m. in. możliwości zasiadania w radach nadzorczych spółek kapitałowych. Znaczna szkodliwość gospodarcza przestępstw korupcyjnych, jak również to że zakłócają one uczciwą konkurencję to okoliczności bezsporne. Przemawiają one za tym by osoby, które dopuściły się tego rodzaju czynów były eliminowane z obrotu gospodarczego.

2) Określenie katalogu informacji jakie powinny być przekazywane radom nadzorczym bez dodatkowego wezwania (art. 380[1] KSH)

Jednym z podstawowych problemów w efektywnym wykonywaniu przez rady nadzorcze powierzonych im zadań jest asymetria informacyjna pomiędzy zarządem a radą nadzorczą. Pierwszy organ funkcjonuje w trybie ciągłym, prowadzi sprawy spółki, reprezentuje ją, a jego członek wykonuje wobec pracowników uprawnienia pracodawcy – posiada więc doskonałe rozeznanie w sytuacji spółki. Drugi może uzyskać informacje jedynie w sposób pośredni, od zarządu lub pracowników spółki. Często jednak w praktyce, w tym w spółkach w których dochodziło do bardzo poważnych nieprawidłowości, okazywało się, że rada nadzorcza nic nie wiedziała, a swoje wyobrażenie o sytuacji w spółce czerpała z deklaracji członków zarządu. Często też taka bierna postawa była akceptowana przez sądy jako zwalniająca z odpowiedzialności cywilnoprawnej czy karnej – choć przy takim sprawowaniu nadzoru rada nadzorcza traci rację bytu. Również w doktrynie zwracano uwagę na to że jakkolwiek KSH przyznaje radzie nadzorczej szerokie uprawnienia informacyjne to nie zobowiązuje jej wprost do korzystania z nich (tak np. A. Opalski w A. Opalski, KSH. Komentarz, t. 3a, Warszawa 2016, art. 382 t. 21)

Po wejściu w życie nowelizacji rada nadzorcza będzie, z mocy prawa, informowana o uchwałach zarządu, sytuacji majątkowej, istotnych transakcjach i zdarzeniach – a więc o informacjach, które już teraz rada nadzorcza należycie wykonująca swoje obowiązki powinna mieć. Informacje te będą musiały być dostarczane radzie nadzorczej w odpowiednim czasie (okresowe informacje zasadniczo na każdym posiedzeniu, a informacje dot. zdarzeń nadzwyczajnych niezwłocznie).

Projekt respektuje przy tym prawo akcjonariuszy do decydowania o tym jak powinien wyglądać nadzór – gdyby więc propozycja legislacyjna im nie odpowiadała to będą mogli określić, ale już aktywnie i biorąc za to odpowiedzialność, inne zasady nadzoru.

3) Określenie minimalnej treści sprawozdania rady nadzorczej (art. 382§ 3[1] KSH)

Obecnie KSH nakłada na radę nadzorczą jedynie obowiązek przedłożenia sprawozdania z oceny rocznych sprawozdań zarządu. W praktyce jednak przyjęło się sporządzanie przez rady nadzorcze również szerszego dokumentu. Zasadne wydaje się rozszerzenie tej praktyki – skoro bowiem rada nadzorcza, inaczej niż komisja rewizyjna sprawuje na rzecz osób trzecich nadzór nad działalnością spółki, również w zakresie wykraczającym poza ocenę sprawozdań rocznych to również te pozostałe działania powinny być dokumentowane i komunikowane osobom trzecim (przede wszystkim akcjonariuszom) na rzecz których są wykonywane.

4) Rozszerzenie kręgu osób zobowiązanych do udzielania radzie nadzorczej informacji oraz zabezpieczenie terminu w jakim informacja ta ma być udzielona (art. 382§ 4 KSH)

Obecnie obowiązek przedkładania radzie nadzorczej sprawozdań czy wyjaśnień dotyczy wyłącznie członków zarządów oraz pracowników spółek. Literalnie więc nie rozciąga się on na osoby takie jak prokurenci czy osoby współpracujące za spółką na podstawie umów innych niż umowa o pracę. Dotyczy to zwłaszcza umów B2B, które są często spotykane wśród wyższej kadry zarządzającej, czy sytuacji w której pewne obszary takie jak księgowość czy obsługa prawna zostały zoutsourcingowane. W takiej sytuacji rada nadzorcza może oczywiście uzyskać te informacje w sposób pośredni – jednak taki sposób pozyskiwania informacji może wpływać negatywnie na szybkość i rzetelność informacji.

5) Zabezpieczenie obecności biegłego rewidenta na posiedzeniu rady nadzorczej dotyczącym podsumowania roku obrotowego (art. 382 § 4[1] KSH)

Jednym z najbardziej istotnych obowiązków rady nadzorczej jest jej odpowiedzialność za opiniowanie sprawozdań rocznych, a istotną podstawą do formowania takiej opinii jest wynik badania przeprowadzanego przez biegłego rewidenta. W tym kontekście zasadne wydaje się by rada nadzorcza –poza zapoznaniem się z pisemnym raportem z badania- miała możliwość bezpośredniego spotkania się z biegłym. Takie rozwiązanie istotnie zwiększa też ochronę tych wspólników mniejszościowych, którzy mają wpływ na obsadę przynajmniej jednego miejsca w radzie nadzorczej. Jednocześnie obowiązek ten nie powinien być nadmiernie uciążliwy jeśli uwzględni się, że badanie sprawozdań finansowych dotyczy wyłącznie podmiotów prowadzących działalność na znaczącą skalę.

6) Wyposażenie rady nadzorczej w możliwość korzystania z niezależnego wsparcia eksperckiego (doradca rady nadzorczej) (art. 382[1] KSH)

Na gruncie obecnie obowiązujących przepisów rada nadzorcza może zwrócić się do zarządu jako do organu wykonawczego o zlecenie określonych osobie trzeciej. Rozwiązanie to jest z kilku względów nie zadowalające. Po pierwsze w razie gdyby zarząd nie zrealizował postulatu rady nadzorczej, ta nie dysponuje adekwatnymi środkami do tego aby wymusić zrealizowanie swojej prośby. Oczywiście w modelu kodeksowym rada może w takim przypadku zarząd odwołać, ale ciężko jest uznać to za satysfakcjonujące narzędzie. Po drugie, w pewnych wypadkach takich jak np. podejrzenie nadużyć ze strony zarządu, czy chęć przeanalizowania tego czy na rynku dostępne są lepsze kandydatury do zarządu – zlecanie usługi za pośrednictwem zarządu jest konfliktogenne i sprzeczne z celem usługi. Po trzecie istnieje ryzyko, że osoba otrzymująca zlecenie od zarządu będzie się poczuwała do lojalności przede wszystkim wobec zarządu. Jednocześnie rosnący stopień złożoności gospodarki (rozwój nowych technologii, realizowanie przez polskie spółki coraz bardziej znaczących inwestycji) przemawiają za przyjęciem, że coraz częściej nawet dobrze skomponowana rada nadzorcza może mieć potrzebę skorzystania z opinii zewnętrznego eksperta.

Jednocześnie należy zauważyć, że w radzie nadzorczej zasiadają osoby, które cieszą się zaufaniem wspólników i które za odpowiednie wykonywanie przyznanych im uprawnień ponoszą odpowiedzialność, co minimalizuje podnoszone niekiedy ryzyko nadmiernego zlecania tego rodzaju usług. Ostateczną decyzję w tym zakresie projekt pozostawia wspólnikom, którzy mogą wyłączyć lub ograniczyć możliwość korzystania przez radę nadzorczą z usług doradcy.

7) Wzmocnienie nadzoru nad transakcjami z podmiotami dominującymi, zależnymi i powiązanymi (art. 384[1] KSH)

Projekt wprowadza obowiązek uzyskania zgody rady nadzorczej na dokonanie transakcji lub serii transakcji z podmiotem dominującym, zależnym lub powiązanym spółki, jeśli ich wartość przekracza 10 % sumy aktywów spółki. Powodem wprowadzenia powyższego wymogu jest, to że transakcje z tymi kategoriami podmiotów mogą być potencjalnie źródłem nieprawidłowości. Jednocześnie określony w ustawie próg wartości jest relatywnie wysoki i przesądza o tym że wymóg będzie dotyczył wyłącznie takich sytuacji, w których transakcje są obiektywnie istotne z punktu widzenia spółki. Oczywiście już teraz możliwe byłoby wprowadzenie w statucie wymogu uzyskania zgody rady nadzorczej na takie transakcje. Jednakże dzięki nadaniu wymogowi normy ustawowej jego naruszenie będzie skutkowało nieważnością transakcji, a nie tylko odpowiedzialnością odszkodowawczą członków organu. W konsekwencji norma zwiększa ochronę tych interesariuszy, którzy są narażeni na ryzyko nadużyć.

Podobnie jak w wypadku wielu innych przepisów nowelizacji, również ten wymóg może zostać uchylony przez wspólników w statucie.

8) Doprecyzowanie katalogu obowiązków członków rad nadzorczych (art. 387[1]) KSH)

Nowelizacja przewiduje wyraźne skodyfikowanie obowiązku lojalności członków organów oraz obowiązku zachowania w tajemnicy informacji uzyskanych w związku z pełnioną funkcją. Jakkolwiek istnienie tych obowiązków nie jest raczej kwestionowane w doktrynie i dominuje w orzecznictwie to, mając na uwadze to że uchybienie im może być podstawą pociągnięcia członka rady nadzorczej do odpowiedzialności, zasadne wydaje się ich wyraźne zapisanie. Zmiana ta pełni również istotną funkcję dydaktyczno-prewencyjną uświadamiając o tych obowiązkach również tych członków rady nadzorczej, którzy nie są prawnikami i którzy mogą w związku z tym nie znać poglądów doktryny i orzecznictwa.

9) Wprowadzenie zasady jawności głosowań członków rad nadzorczych (art. 388 § 3[1])

Projekt zakłada wprowadzenie w radach nadzorczych jako zasady głosowania jawnego. Statut lub regulamin rady nadzorczej będą mogły ów standard zmodyfikować. Projekt wychodzi przy tym z założenia, że członkowie rady nadzorczej –a więc osoby, które zawodowo zajmują się sprawowaniem nadzoru- powinni głosować w sposób jawny również w sprawach osobowych. Skoro bowiem członkowie rad nadzorczych sprawują nadzór na rzecz innych osób to ich czynności powinny być jawne tak aby mocodawcy mogli ich rozliczyć.

10) Zwiększenie częstotliwości i regularności odbywania posiedzeń rad nadzorczych (art. 388 § 7)

Projekt zakłada zwiększenie częstotliwości oraz regularności z jaką odbywać się mają posiedzenia rad nadzorczych. W dalszym ciągu obowiązkiem rady pozostanie odbywanie posiedzeń w miarę potrzeb, obiektywnym standardem minimum nie będzie już jednak odbycie 3 posiedzeń w skali roku (tj. teoretycznie posiedzenia 1,2 i 3 stycznia), ale przynajmniej jednego posiedzenia na kwartał. Obecny przepis w ocenie projektodawców może nie być wystarczający do tego by rada nadzorcza wiedziała kiedy występuje potrzeba jej zwołania. Natomiast nowy, w połączeniu z opisanymi powyżej regularnymi obowiązkami informacyjnymi powinien zapewniać, że rada przez cały rok jest zorientowana co do sytuacji spółki i ewentualnej zasadności odbycia dodatkowego posiedzenia.

11) Wzmocnienie uprawnień członków rady nadzorczej wybranych grupami (art. 390 § 2)

Dla uniknięcia wątpliwości w tym zakresie, projekt nowelizacji wskazuje wprost, że członek rady nadzorczej wybrany w drodze głosowania oddzielnymi grupami i delegowany do sprawowania indywidualnego nadzoru może samodzielnie wykonywać czynności kontrolne rady, a więc żądać informacji, sprawozdań i wyjaśnień. W projekcie zawarto także mechanizmy, które służą zabezpieczeniu prawa takiego członka rady nadzorczej do udziału w posiedzeniu zarządu (obowiązek uprzedniego zawiadomienia go o posiedzeniu) oraz eliminują ryzyko obchodzenia jego kontroli przez podejmowanie uchwał poza posiedzeniami (projekt wskazuje, że również w tym wypadku istnieje obowiązek zawiadomienia członka rady sprawującego indywidualną kontrolę.

12) Doprecyzowanie roli Komitetów rady nadzorczej (art. 390[1])

Projekt reguluje funkcjonującą od lat praktykę tworzenia komitetów rady nadzorczej. Wskazuje przy tym wyraźnie. Wyposaża komitet w dorozumianą kompetencję do żądania informacji, sprawozdań i wyjaśnień (chyba, że rada postanowi inaczej). Wprowadza obowiązki sprawozdawcze komitetu wobec rady nadzorczej, które muszą być realizowane przynajmniej raz na kwartał. Podkreśla także, że utworzenie komitetów nie zwalnia członków rady nadzorczej z ich obowiązków w obszarze nadzoru, a tym samym eliminuje ryzyko delegowania „odpowiedzialności”.

---